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27 de Setembro de 2021

Ação de Restebelecimento de auxílio-doença

Bervelly Oliveira, Advogado
Publicado por Bervelly Oliveira
ano passado
Ação de Restebelecimento de auxílio-doença.docx
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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 35ª VARA FEDERAL - JUIZADO ESPECIAL -

DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ

FULANO DE TAL, brasileiro, casado, vigia, inscrito no CPF sob o nº , residente e domiciliado na Et Cedro, Lagoa do Juvenal, Maranguape-CE, CEP 61.991-975, via advogados formalmente constituídos com escritório profissional localizado na , onde recebe intimações de estilo (art. 106 do NCPC) e por meio eletrônico , vem à presença de Vossa Excelência, propor

AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA C/C CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ e PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, autarquia federal, com sede em Brasília/DF e, representação legal local através da Gerência Executiva neste Estado, localizada na Rua Pedro Pereira, 383, 5º andar, Centro, Fortaleza/CE, podendo ser citado em seu endereço eletrônico, pelos fundamentos e as seguintes razões de direito:

1. DOS FATOS

A parte autora é segurada obrigatória da previdência social, e encontra-se incapacitado de exercer suas atividades laborativas por estar acometido de graves patologias que lhe retiram a capacidade de prover seu sustento por meio de seu trabalho.

Em 17/07/2019 (DIB), foi reconhecida a qualidade de segurado da parte autora pelo INSS, e lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, (NB:), pelo fato do mesmo estar acometido das seguintes patologias: Outros Transtornos de Discos Intervertebrais (CID10: M51), Dor lombar baixa (CID10: M54.5), Hérnia inguinal.

Tais patologias a tornam incapaz para desenvolver sua atividade laborativa, bem como alguns atos da vida diária.

Todavia, em 02/12/2019, a parte autora foi surpreendida com a cessação de seu benefício, após reavaliação médica singela (perícia de prorrogação) realizada pelo médico do INSS.

Ademais, ainda permanecem as mesmas condições que ensejaram a concessão inicial do benefício ao autor, de forma que o cancelamento do benefício em questão não se justifica, razão pela qual requer a V. Exa., após a produção de prova técnica – que será importante para se constatar se a incapacidade do autor é definitiva ou temporária – de modo a autorizar o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez.

E ainda, caso se constate que o autor teve apenas uma diminuição de sua capacidade laboral, requer a concessão de um auxílio-acidente.

2. DO DIREITO

O benefício de auxílio-doença está previsto nos arts. 59 a 63 da Lei 8.213/91, e é devido ao segurado que, depois de cumprida a carência exigida, ficar incapacitado para o exercício de suas atividades habituais por mais de 15 (quinze) dias.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio - doença é a existência de incapacidade para o trabalho. Isso quer dizer que basta demonstrar o atendimento aos requisitos legais e que sua doença o incapacita para o labor, sendo devida a concessão do benefício desde o seu requerimento, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E/OU AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O auxílio-doença é devido aos segurados que se encontram temporária e parcialmente incapacitados para o exercício de atividades laborativas. (TJ-MS - APL: 08004226020148120027 MS 0800422-60.2014.8.12.0027, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 10/04/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/04/2019)

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade (s) que a incapacita (m) temporariamente para o trabalho, é de ser reformada a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a cessação administrativa até a data da concessão da aposentadoria por idade".(AC 5012948-80.2018.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, Julgado em: 17/10/2018)

Já a aposentadoria por invalidez está prevista nos arts. 42 a 47 da mesma lei, que, dispõe:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Sendo assim, constatada a qualidade de segurado do autor, resta saber se a incapacidade que o acomete é definitiva ou temporária, de forma a ensejar a outorga do benefício do tipo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com o devido acréscimo do artigo 45 da Lei 8.213/91, assim como, constatando a perícia médica apenas redução da capacidade para o trabalho, que lhe seja concedido um auxílio-acidente.

2.1 Sobre a patologia e a circunstância socioeconômica, profissional e cultural do autor

A parte autora está acometida das seguintes patologias: Outros Transtornos de Discos Intervertebrais (CID10: M51), Dor lombar baixa (CID10: M54.5), Hérnia inguinal.

Tais patologias a tornam incapaz para desenvolver sua atividade laborativa, bem como alguns atos da vida diária.

Conforme comprovam os atestados médicos e receituários acostados em anexo, a parte autora preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção/manutenção do auxílio-doença, quais sejam: a carência cumprida, a condição de segurado e incapacidade.

A incapacidade no presente caso impede o retorno às atividades habituais, sendo indispensável a continuidade do tratamento e o afastamento do trabalho, na busca de uma possível recuperação, o que o autor está fazendo de forma incansável.

Como se sabe, problemas na coluna são uma das maiores causas de concessão de benefícios previdenciários. Abaixo, processo da JFCE, de voto da 2ª Turma Recursal, julgado em 10/2019 que comprova o narrado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. UM DOS LAUDOS MÉDICOS PERICIAIS CONSTATOU INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADE HABITUAL DE PEDREIRO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

O primeiro, fraturas compressivas em coluna lombar e espondilodiscopatia degenerativa, foi objeto do laudo médico pericial de anexo 07, que constatou incapacidade desde 21/02/2018 e por mais 6 meses depois da data de sua realização (DCB em 12/12/2018).

[...]

Diante deste quadro, descarto a possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, pois ainda que as condições pessoais se revelassem favoráveis, a incapacidade é temporária, passível de cura total.

[...]

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, condenando o INSS à concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (DER em 11/04/2018) até a data estima da recuperação (DCB em 12/12/2018). (grifo nosso)

Vale destacar que na avaliação da incapacidade não só o quadro clínico será o único fator relevante, devendo ser observados outros fatores, como a idade, o grau de instrução, atividades profissionais já exercidas, local onde reside, dentre outros.

Constata-se, assim, que dificilmente o autor será reinserido no mercado de trabalho ou poderá se habilitar a uma nova profissão que não seja braçal, ainda mais quando estamos falando de uma pessoa analfabeta.

Ora, se até mesmo para pessoas com alto grau de especialização, a tarefa de conseguir emprego é das mais árduas, imagine para aquele que esteja impossibilitado de realizar atividades que requeiram esforço físico. Nesse sentido já decidiu o TRF da 4ª Região, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. (TRF-4 - AC: 50583217120174049999 5058321-71.2017.4.04.9999, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 23/05/2018, SEXTA TURMA).

De igual forma já decidiu o STJ, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIOLAÇÃO DO ART 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. PRECEDENTES. REVISÃO DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE.REEXAME DE FATOS E DAS PROVAS. SÚMULA N.7 /STJ.(...) III - No caso dos autos, o Tribunal de origem determinou a implementação do benefício da aposentadoria por invalidez por entender que a condição de saúde da segurada, seus aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais a tornam incapaz para o exercício do trabalho habitual e inviabilizam seu retorno ao mercado de trabalho. IV - Verifica-se que o acórdão regional está em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que"a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art 42 da Lei 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho"(REsp n. 1.568.259/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 1/12/2015). Outros julgados: AgRg no AREsp n. 712.011/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 4.9.2015; AgRg no AREsp n. 35.668/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015 e AgRg no AREsp n. 497.383/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014. V - Assim, havendo o Tribunal de origem concluído pela incapacidade laborativa da segurada, o acolhimento da tese recursal de modo a inverter o julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial diante do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. VI - Recurso especial improvido. (AREsp 1348227/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018)

3. DA TUTELA DE URGÊNCIA

Nos termos do art. 300 do CPC/2015,"a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:

DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela demonstração inequívoca da veracidade dos argumentos exordiais, uma vez que com as provas documentais juntadas em anexo é possível confirmar que todos os requisitos estão preenchidos, sendo iminente a necessidade da obtenção da tutela, deve o magistrado deferir antecipadamente o objeto postulado.

Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:

" Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia. "(MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)

DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de benefício de caráter alimentar que garante a digna sobrevivência ao autor.

Assim, é cristalino o risco de ineficácia do provimento final da lide, exatamente por estar a parte autora desprovida de qualquer fonte de renda e, por consequência, de manter a digna subsistência, o que já vem sendo reconhecido em caráter liminar pelos tribunais:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. Evidenciados nos autos a probabilidade do direito e o perigo de dano, deve ser deferida a tutela de urgência, determinando-se a imediata reimplantação do benefício de auxílio-doença em favor da parte agravante. (TRF4, AG 5072526-32.2017.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 28/05/2018).

Portanto, devida a imediata concessão do benefício ao autor.

4. DOS PEDIDOS

PELO EXPOSTO, requer a V. Exa.:

a) a concessão do benefício da GRATUIDADE JUDICIÁRIA para o autor, vez que ele não possui condições de suportar com eventuais custas e despesas processuais sem prejuízo próprio e de seus familiares, fazendo jus, pois, ao teor do disposto no inciso LXXIV do art. 5o da Carta Magna e artigo 98 e seguintes do CPC, nomeando o (s) profissional (is) signatário (s) seu (s) assistente (s) judiciário (s);

b) a citação do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS na pessoa de seu representante legal para responder a presente sob pena de confissão quanto aos fatos narrados nesta peça exordial;

c) a concessão da TUTELA ANTECIPADA, nos termos do art. 300 do CPC, e ao final que seja a presente demanda julgada PROCEDENTE para restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, retroativo à data do cancelamento (02/12/2019), inclusive 13º salários, prestações vencidas e vincendas, com a devida correção monetária;

d) caso seja constatada a incapacitação definitiva do autor e sua impossibilidade de reabilitação, que lhe seja concedido o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde a data do requerimento, observado o acréscimo previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, caso a autora necessite de cuidados permanentes de outra pessoa;

e) caso se constate, após a perícia, que o autor teve apenas uma redução de sua capacidade laborativa para o trabalho antes exercido, mas que não a impeça de exercer uma atividade que lhe garanta o sustento, que lhe seja concedido o benefício de auxílio-acidente, com início desde a data da entrada do requerimento administrativo;

f) a produção de prova médico-pericial, indispensável à constatação da incapacidade da autora, além de toda e qualquer prova em direito permitida, em especial juntada de novos documentos e oitiva de testemunhas;

g) caso seja ofertada defesa à presente demanda, deve o INSS fazê-la acompanhada do processo administrativo pertinente (art. 11 da Lei nº. 10.259/2001). Com a juntada, ficando constatado que a autora está acometida de outras patologias não citadas na exordial, requer a designação de perícia médica para avaliar o grau de incapacidade frente a estas doenças;

h) a parte autora opta pela realização de audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a intimação de seu patrono, instando-a a comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput)

i) Requer, outrossim, nos termos art. 272, § 5º, do Código de Processo Civil, que as comunicações dos atos processuais do processo em epígrafe sejam feitas com expressa indicação em nome das advogadas , sob pena de nulidade.

O autor renuncia, tão somente para fins de competência, aos valores superiores a sessenta salários mínimos, valor máximo de alçada desse procedimento especial, registrando que essa renúncia alcança apenas as parcelas compreendidas no valor da causa definido pelo art. 292, CPC, não atingindo parcelas futuras excedentes às 12 primeiras após o ajuizamento.

Valor da causa: A parte autora requer o pagamento de 8 parcela atrasada desde o requerimento, que acrescida de 12 vincendas (art. 292, CPC), totaliza 20 parcelas, que resulta em R$ 7.262,00 (sete mil, duzentos e sessenta e dois reais), valor ora dado à causa.

Nestes termos, pede DEFERIMENTO.

Fortaleza-CE, 01 de julho de 2020.

ADVOGADO/OAB

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